Por: Shyam Fernandez Vidal
(13.10.2016)
A todos los que
estuvieron involucrados positivamente con el Movimiento constitucionalista de
1965, y con especial atención, al Coronel de Abril, Rafael Tomás
Fernández Domínguez, 51 años después...
La primera ventaja de verla como un tipo de contrato se basa en este último elemento; el hecho de firmar el documento puede representar el fortalecimiento del compromiso de los miembros. Para muchos, este acto simbólico tiene gran importancia y produce cierto riesgo moral, sobre todo en los puntos que sugieren un contrato agente—principal y una relación comitente—preposé entre gobierno y ciudadanía.
Para intentar comprender mejor algunos de los
fenómenos políticos tan propios de nuestro tipo de democracia desde una
perspectiva poco aprovechada en la República Dominicana como lo es el Análisis
Económico del Derecho, es preciso entender algunos de los conceptos básicos que
nos ofrece la doctrina de la Teoría de Elección Pública en cuanto a la naturaleza
de las constituciones. Por lo general, en las naciones se utiliza el
instrumento que funge como norma suprema al momento de establecer las reglas
concernientes a la elección de los jefes de Estado y/o de gobierno. Por ende,
también suelen determinar si es conveniente y posible o no la reelección de
estos líderes, cuál es el sistema de reelección que se utilizará, y cuáles son
los requisitos y pasos a tomar para la modificación del texto constitucional
que contempla esta regla (siempre atendiendo a los riesgos que conlleva una
posible reforma o eliminación de la misma).
Las constituciones se crean en urgencia de dar fin
a, o evitar un estado de anarquía; buscan crear un orden y/o evitar un
desorden. Conforme a las propuestas de Mueller, una constitución se puede
percibir ya como un tipo de contrato entre miembros de una comunidad, o
como una convención o mecanismo en pos de coordinar las acciones de
estos miembros. La diferencia entre estos dos puntos de vista no sólo radica en
lo que es, sino en para qué sirve y qué se debe lograr con una Constitución[1].
Constitución como un tipo de
contrato
Continúa el referido autor indicando que, si se
enfoca este análisis constitucional en verla como un tipo de contrato, esto
puede presentar tres ventajas, las cuales sugieren que la Carta Magna traiga
consigo un alto nivel de compromiso de parte de los miembros. Supongamos que
una comunidad pequeña decide crear un documento que contenga ciertas reglas
generales que cada uno deberá cumplir. Todos aprueban el “contrato” de forma
unánime, pero se indica que para las próximas decisiones similares, se
utilizará la regla de mayoría calificada de, digamos, dos tercios de la
totalidad de los miembros (cantidad mínima de la super-mayoría, para nuestros
fines). Además, cada uno firma el documento.
La primera ventaja de verla como un tipo de contrato se basa en este último elemento; el hecho de firmar el documento puede representar el fortalecimiento del compromiso de los miembros. Para muchos, este acto simbólico tiene gran importancia y produce cierto riesgo moral, sobre todo en los puntos que sugieren un contrato agente—principal y una relación comitente—preposé entre gobierno y ciudadanía.
El segundo valor agregado radica en que el documento
se firmó por todos, a unanimidad; cuando cada uno de los miembros de una
sociedad está de acuerdo con algo, se rompe el problema de regresión
infinita[2].
Éste consiste en que cuando hay una minoría que no votó a favor, surge la
necesidad de crear otra norma para asegurar el cumplimiento de la primera regla
por aquellos que la rechazaron. A la vez, para hacer cumplir esta segunda
norma, el Estado puede que deba intervenir nuevamente[3],
de tal suerte que se tenga que votar por una tercera regla que constriña a los
sujetos renuentes a cumplir con la segunda, y así de forma sucesiva e
indefinida. Si se logra un mecanismo eficiente con la regla que define el
sistema de reelección desde un principio, con la mayoría más elevada posible
(ya que la unanimidad adolece de ser impracticable en muchos casos), se puede
reducir la posibilidad de una regresión infinita de la norma reeleccionista en
el transcurso del tiempo y en los
próximos intentos de modificación.
Por último, al todos los sujetos políticos estar de
acuerdo con la estipulación del “contrato social”, estos dan su consentimiento
en cuanto a compartir las ganancias y soportar las pérdidas a largo plazo
en lo que respecta a la regla elegida. Estaban conscientes de que en algún
momento uno de ellos podía verse afectado por el resultado futuro, negativo e
imprevisto de la norma, pero al cada uno saber que todos dieron su
consentimiento vis-à-vis, y que los demás firmantes también corrían el
mismo riesgo al firmar, el afectado se ve coartado a aceptar la afectación del
peligro (a lo menos, por un aparente riesgo moral, o político).
Constitución como convención o
mecanismo de coordinación
Del otro lado de este mismo análisis, Mueller nos
plantea la concepción de la constitución como convención (atendiendo a
la aceptación del término convención como “[n]orma o práctica admitida
tácitamente, que responde a precedentes o a la costumbre”)[4].
Si la norma a elegir tiene la característica de ser autorrealizable, ya
que, supongamos, no existe ni existirá un posible deseo de los miembros en
considerarla como una causa de costos, pues una convención es suficiente. No
hay ni siquiera la necesidad de firmar el documento; nadie tiene un incentivo
en romper la convención, por lo que no se tiene que aumentar el nivel de
compromiso con formalidades extraordinarias. Una decisión que involucre a todos
pero que no conlleve muchos costos en su aplicación para nadie, puede ser muy
importante, pero a la vez muy simple de decidir. Se puede elegir la regla de
mayoría simple, y aunque casi la mitad puede votar en contra (49.99%), en
principio ninguno de estos individuos representa un riesgo a futuro de
organizar un movimiento y hacer una campaña para modificar la decisión
acordada.
Las constituciones contienen ciertas reglas que se
adhieren a la metáfora del contrato, y otras que funcionan como una simple
convención. Una prohibición del divorcio no sería autorrealizable; se
necesitarían muchas reglas consecutivas para que se cumpla la primera. La norma
que indica que la mayoría de edad sea obtenida a los 18 años, por otro lado, no
adolece de grandes riesgos en su aceptación pública; ahora bien, si se modifica
a 23 años, la reacción popular sería otra. Sin embargo, el beneficio principal
de ver a la constitución como un contrato radica en que se reconoce que a veces
se deben modificar y asumir ciertas responsabilidades “contractuales” para
responder a situaciones cambiantes.
Las preferencias sociales se convierten en reglas, y
éstas se transforman en resultados, unas veces positivos, otras, negativos. Por
esto, es sumamente importante que se incluyan provisiones que permitan estas
adaptaciones normativas, las cuales deben elaborarse observando el nivel de
valoración que les da la sociedad y los costos que pudiera representar el
proceso de reforma total o parcial del documento. Una reforma constitucional
que afecte el sistema de reelección debe verse como un contrato social más que
como un mecanismo de coordinación entre los sujetos involucrados en este
proceso electoral (desde los congresistas y el mismo Presidente de la
República, hasta cada uno de los ciudadanos electores).
Por otra parte, se puede considerar como un gran
ausente dentro de los códigos políticos dominicanos a la inclusión directa del
pueblo en los resultados de los procesos constituyentes o de reforma. El
acercamiento de los ciudadanos a estas modificaciones se ha limitado al
brindado por su representación a través del Congreso, y del Poder Ejecutivo en
ciertas ocasiones. Atendiendo a lo descrito por el profesor Jorge Prats, en la
Constitución Dominicana de 2010 se ha incluido el referendo aprobatorio de las
reformas sustanciales; no obstante, esta Carga Magna sufre de callar
parcialmente en este sentido[5]. Se abre la
polémica sobre la calidad o el nivel de "sustancialidad" de algunos
elementos constitucionales que aparentan estar en cierto limbo, como el de la
reelección. Es de nuestra opinión que todas las reglas electorales (incluyendo,
por vía de consecuencias, el sistema de reelección), están dentro de esos
puntos que se deben calificar como sustanciales y elementales, por su
vinculación al régimen democrático representativo y por las grandes
consecuencias que puede tener sobre el mismo, “porque efectivamente la elección
es la primera de las funciones del poder soberano en dondequiera que la noción
de la soberanía social sea base del gobierno… no por la lógica del sistema
representativo, sino por la experiencia de lo fácil que es falsearlo”[6].
Para cerrar, recordamos que el instrumento del referendo puede ayudar a aumentar la
rigidez constitucional y a hacer más democrático el proceso de cambiar el
modelo de reelección[7]. En el
lenguaje de la Teoría de Elección Pública: se aumentan los costos de decisión y
se disminuyen las externalidades que afectan negativamente al pueblo. El fin
esencial del referendo es mostrar una verdadera manifestación de preferencias
colectivas diversas, con la mayor cantidad posible de individuos participantes,
valorando estas preferencias difusas de la forma más amplia posible. De forma
paralela, el requerimiento de la participación de, a lo menos, la mitad de la
población electoral como mecanismo de validación de este referendo
aprobatorio en las reformas parciales sustanciales (incluyendo, como se ha
dicho, las relativas a la reelección), también puede agregar rigidez.
[1]
MUELLER, Dennis. Public Choice III. Cambridge University Press.
Cambridge, Reino Unido. 2003. pp. 634-640
[2]
BUCHANAN, James & TULLOCK, Gordon. The Calculus of Consent: Logical
Foundations of Constitutional Democracy. The Collected Works of James M.
Buchanan. Vol. 3. Liberty Fund. Indianápolis. 1999. pp. 6-8
[3]
CALABRESI, Guido & MELAMED, A. Douglas. Property Rules, Liability Rules,
and Inalienability: One View of the Cathedral. Publicado en Harvard Law
Review. Vol. 85. No. 6. Harvard University Press. Cambridge,
Estados Unidos. 1972. pp. 1090-1092
[4] Dato obtenido en la página web del Diccionario de la Lengua Española
de la Real Academia Española. 22a Edición. 2012. Disponible en a http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=j5dMxst0MDXX2F43uojM. Consultado el 15 de noviembre de 2014.
[5] JORGE PRATS, Eduardo. Derecho Constitucional. Vol. I. Ius
Novum. Santo Domingo. 2010. pp. 129-130
[6] HOSTOS, Eugenio María de. Lecciones de Derecho Constitucional.
Publicaciones ONAP. Santo Domingo. 1982. p. 234
[7]
NOLTE, Detlef. Constitutional Change in Latin America: Power Politics or
Symbolic Politics? German Institute of
Global and Area Studies. Hamburgo. 2008. p. 20
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